Aproximación al teletrabajo

2. Notas configuradoras del teletrabajo

El teletrabajo debe ser realizado por una persona física, bien en régimen de trabajo por cuenta propia o bien por cuenta ajena.

Los elementos configuradores del teletrabajo -los cuales nos dirán si realmente nos encontramos ante un teletrabajador o bien ante otra figura distinta- son de una forma esquemática las siguientes:

• Elemento espacial: Lejanía: Partimos por establecer que la prestación se realiza fuera del centro de trabajo de la empresa.
• Elemento cualitativo: Uso intensivo y habitual de las nuevas tecnologías, es decir uso de equipos informáticos y de telecomunicaciones.
• Elemento cuantitativo: Debe ser prestado por una persona física, ya que si fuese jurídica, nos encontraríamos ante un teleservicio.

Desde un punto de vista general los elementos configuradores del teletrabajo son los siguientes:

1. El trabajo o la prestación de servicios se realiza fundamentalmente, en un lugar que no se corresponde con el centro de trabajo habitual y no de una forma ocasional. Mientras no exista una legislación específica que haga determinar la habitualidad para considerar que hay teletrabajo, deberán ser los Convenios Colectivos los que establezcan los parámetros o bien los reglamentos internos de la empresa, con la anuencia de los representantes de los trabajadores, los que determinen esta circunstancia. (2)
2. El lugar de trabajo en el que el teletrabajador desarrolla su actividad debe estar claramente identificado o resultar identificable.
3. No debe haber una presencia permanente del empresario.
4. La elección del lugar de trabajo puede ser designado tanto por el empresario como por el teletrabajador.
5. El trabajo debe ser realizado habitualmente mediante el uso de las nuevas tecnologías (Internet, e-mail, teléfono, fax…). En aquellos casos en los que el uso de las nuevas tecnologías sea accesorio u ocasional, no estaríamos ante un teletrabajador. En los supuestos en los que el trabajo consista en la realización de estudios o análisis que posteriormente se remiten a la empresa por correo electrónico, tampoco se daría esa nota de habitualidad, necesaria para su consideración como teletrabajo.

Clarificadora e importante es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha de 30 de septiembre de 1999 (Recurso de Suplicación nº 2938/1999) -en la que se enjuicia la relación laboral de un matrimonio que se encarga de la creación y maquetación de portadas de revistas a través de Internet- en la que el tribunal argumenta en el fundamento de derecho único lo siguiente:

«(…) Hechos estos que han de analizarse para determinar si concurren o no las notas que configuran el contrato de trabajo, análisis en el que han de tenerse en cuenta por los Tribunales las nuevas tecnologías, que desde luego no fueron tomadas en consideración por el legislador cuando se redactó el Estatuto de los Trabajadores en 1980, año en el que no estaba implantado en nuestro país el correo electrónico ni Internet, avances que como es sabido han abierto nuevas e insospechadas posibilidades en las relaciones humanas,(…) y que obviamente propician contrataciones como las que aquí nos ocupan en las que basta que por parte del trabajador se disponga de un equipo informático suficiente y que el mismo se conecte a Internet, para que pueda realizar sus funciones en su propio domicilio, pero estando en todo momento presente virtualmente en la empresa, de manera que la comunicación que permite la nueva tecnología es continua, pudiendo la empresa controlar el trabajo, dar directamente instrucciones, recibir al instante el fruto del mismo, dirigirlo, modificarlo, etc., y todo ello, sin tener físicamente en la sede patronal a la persona que lo realiza, sin que ello impida que concurran todas y cada una de las notas que configuran el contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores al estar los servicios retribuidos por el empresario, en el presente caso con una cantidad igual cada mes (…); ajenidad al ser los trabajos realizados tan esenciales en la empresa como lo son las portadas de las revistas a cuya edición se dedica, así como la maquetación de las mismas, sin los cuales no podía cumplirse el objeto de la empleadora, siendo la misma la que corría con el riesgo y ventura ya que los actores percibían idéntica cantidad, con independencia del número de ejemplares vendidos y de la mayor o menor complejidad de cada portada, viviendo exclusivamente del fruto de su trabajo para la empresa; sometimiento al ámbito de organización y dirección de la empresa, ya que como está acreditado las órdenes patronales eran continuas y directamente impartidas a los trabajadores a través de Internet, estando los mismos permanentemente localizados a través de la red o del teléfono móvil y sujetos a las instrucciones de la empresa para realizar su trabajo (…) sometidos siempre a las variaciones que por aquélla se introdujeran, siendo finalmente el trabajo personalísimo, aun cuando pudiera haberse llevado a cabo por ambos actores conjuntamente, tratándose por tanto de un trabajo en común amparado por el artículo 10.1 de la citada Ley (…).

Es pues claro que nos hallamos ante una relación laboral, propiciada por las nuevas tecnologías, que (…) permiten nuevas formas de relacionarse que desde luego deben de ser reguladas legalmente y (…) amparadas por la legislación vigente, que no puede quedar burlada, siendo claro que igual prestación ha recibido la empresa de los trabajadores a través de Internet que si los mismos hubieran estado físicamente en sus propias instalaciones, debiéndose asimilar a la presencia física la presencia virtual (…), porque en fin el resultado para ambas partes de la relación laboral es idéntico, disfrutando las mismas de claras ventajas, como es para la empresa el ahorro en material, suministros, etc., y para el trabajador en transporte o guardería, pudiendo también tener otros inconvenientes, pero en todo caso la forma de la prestación del servicio no es sino una condición más del contrato de trabajo, asumida por ambas partes, ya que consta que así ha sido durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral, y que por tanto constituye un pacto libremente aceptado por trabajadores y empresa y desde luego no implica la inexistencia del contrato de trabajo, sino una de las condiciones del mismo, no pudiéndose admitir que los avances de la ciencia, (…) lleguen a suponer, (…) un retroceso social favoreciendo la precariedad del empleo o el trabajo sumergido, por lo que en todo caso la legislación laboral ha de ser aplicada.(…)

3. Tipología del teletrabajo

El teletrabajo puede ser realizado bien en el domicilio del trabajador (el mas común en España), bien en centros con recursos compartidos de instalaciones informáticas y de telecomunicaciones (el llamado telecentro, no muy extendido en nuestro país) o bien realizado en desplazamiento continuo.

Por otra parte, otra distinción se refiere al modo de comunicación del teletrabajador con la empresa.
La comunicación puede ser esporádica o puntual, o bien continua mediante una conexión informática en tiempo real.
La comunicación no tiene porque ser bidirideccional, pudiendo darse en una sola dirección, del empresario al trabajador y viceversa.

Por ultimo, según el régimen jurídico aplicable distinguimos entre teletrabajador por cuenta ajena o por cuenta propia. (4)
Estaremos ante este ultimo cuando el trabajo se realiza a través de un contrato mercantil o civil y con plena autonomía y libertad, y estaremos ante un teletrabajador por cuenta ajena cuando dicha prestación de servicios se realiza a través de un contrato de trabajo bajo las notas de ajeneidad, dependencia y bajo un sistema retributivo salarial.

4. Problemas del teletrabajo transfronterizo.

Un problema derivado del teletrabajo se presenta con la contratación de teletrabajadores en terceros países, donde la mano de obra resulta más barata y donde las cargas sociales son menores. Es lo que se conoce como fenómeno «dumping laboral».

Otro de los problemas que se plantean es el de la legislación aplicable en casos de teletrabajo transfronterizo. El Convenio de Roma (5) (Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales) que entró en vigor el 1 de abril de 1991, establece que se aplicará al contrato de trabajo bien la ley del país en que el trabajador realice habitualmente su trabajo, bien la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador o bien la ley del país con el que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos. Si las partes decidieran elegir otra ley aplicable al contrato, esta elección no podrá hacerse a costa de la protección del trabajador. Es decir el Convenio otorga libertad a las partes para designar el derecho aplicable a su relación, salvo que la elección prive o reste al trabajador de la protección que le aseguran las disposiciones imperativas que serían aplicables a falta de elección de las partes. (6)

Dicho Convenio resulta claro en los supuestos de teletrabajo off-line, pero no es tan claro en supuestos de teletrabajo on-line, en el que el teletrabajador está conectado al servidor de la empresa. Surge la cuestión de determinar cual es el lugar de prestación de servicios.
Ante la falta de normativa y jurisprudencia aplicable al caso el tema tiene difícil solución.
Una de las teorías mayoritarias es la que fija como lugar de ejecución del teletrabajo, y por tanto la Ley aplicable en defecto de pacto, la del país donde se localiza el servidor de la empresa destinataria de la prestación de servicios. Teoría ciertamente discutible.

5. El contrato de teletrabajo.

El contrato de trabajo en supuestos de teletrabajadores, al igual que en cualquier otro tipo de contratos laborales, se pueden celebrar por duración determinada o por tiempo indefinido, a tiempo completo o parcial, de forma escrita u oral…

Debido a las características configuradoras del teletrabajo resulta importante la fijación de una serie de cláusulas específicas en el contrato que se formalice con el teletrabajador, que contribuyan al correcto desenvolvimiento de la relación laboral. Podemos citar las siguientes:

1. Propiedad intelectual. Sería conveniente incluir una cláusula que establezca que todo lo que el teletrabajador produzca, cree o invente, en el marco de su trabajo, es propiedad de la empresa. Del mismo modo sería interesante establecer la referencia a que esto será así durante el periodo de vigencia del contrato y los seis meses siguientes a la extinción del mismo, y en el caso de que la invención no sea comunicada a la empresa, éste será responsable de los perjuicios que se pudieran causar.
2. Cláusulas de confidencialidad y deber de guardar secreto. Cláusula que asegure el secreto y la confidencialidad de la información de la empresa, siendo conveniente la inclusión de una cláusula penal por daños y perjuicios para aquellos casos de violación de este deber de secreto.
3. Cláusulas de no competencia contractual y post-contractual, que eviten la competencia desleal del teletrabajador durante y después de la vigencia del contrato. La duración máxima del pacto de no competencia es de dos años, debiendo la empresa abonar un plus por establecer dicho pacto.
4. Cláusula de custodia y restitución del material cuando se produzca la extinción de la relación laboral. Téngase en cuenta que el material informático puede llegar a ser muy costoso.
5. Cláusulas de control por parte del empresario, pudiendo establecer la posibilidad del empresario en acceder a los logs (registros de actividad) del equipo del teletrabajador. Deben evitarse violaciones del derecho a la intimidad del trabajador.
6. Cláusulas relativas al uso de los equipos telemáticos puestos a disposición del teletrabajador, para evitar un uso privado de los equipos.
7. Cláusula de exclusividad. Muy importante debido al sector que nos ocupa. Se exige que para que sea válida esta cláusula de exclusividad, tiene que ser retribuida económicamente.
8. Cláusulas relativas al tratamiento y protección de datos.
9. Si el teletrabajo es desarrollado en el domicilio es conveniente el establecimiento de cláusulas que posibiliten la entrada del empresario en el domicilio en periodos establecidos para comprobar el estado de los equipos o ver si se están cumpliendo o no las medidas de seguridad e higiene necesarias. Habría que establecer otras circunstancias, como por ejemplo cómo se va a realizar el control, la disponibilidad del teletrabajador, como se va a realizar las entregas del trabajo realizado, entre otros.
10. Otro tipo de cláusulas generales de los contratos aplicables a la relación laboral.

6. La jornada del teletrabajador.

La flexibilización de la distribución del tiempo de trabajo es una nota fundamental del teletrabajo, ya que lo importante son los resultados, no el tiempo dedicado a la prestación del servicio. Por ello las normas generales laborales no encajan bien con lo que en si mismo significa el teletrabajo, así y a falta de una regulación específica los teletrabajadores por cuenta ajena están sometidos a los mismos límites máximos en cuanto a la jornada que el resto de trabajadores. La distribución de la jornada de una forma irregular debe ser establecida a través de convenio colectivo.

Otras cuestiones deben ser tenidas en cuenta en la configuración de la jornada de trabajo, así además de la posibilidad de tener un horario individual variable, deben de fijarse los descansos mínimos, tiempos de exposición a la pantalla, bandas horarias de trabajo, horas extraordinarias, etc.

El control del empresario del cumplimiento de la jornada puede establecerse de diversas formas como por ejemplo la instalación en el equipo informático del teletrabajador de un dispositivo electrónico que permita conocer el tiempo de trabajo empleado.

7. La retribución.

Como decíamos anteriormente lo determinante en el teletrabajo es la obra o servicio realizado y no el tiempo invertido. Por ello, es conveniente la implantación de sistemas retributivos flexibles donde el salario base debe de fijarse por el sistema de pago por unidad de obra, y no por unidad de tiempo.
A este salario base pueden incorporarse una serie de complementos por productividad y por disponibilidad.

Disponibilidad.

Hablamos que existe disponibilidad cuando existe una disposición del trabajador hacia la empresa, fuera del horario de trabajo, estando localizado en todo momento y disponible siempre que las circunstancias lo requieran.

Aunque el concepto de disponibilidad no aparece en nuestra normativa laboral, salvo para algunas profesiones -el Estatuto de los Trabajadores tan sólo obliga a retribuir el tiempo de trabajo y aquellos periodos de descanso asimilados al mismo- esta disponibilidad debe ser remunerada de una forma independiente a la eventual prestación de servicios.

Gastos

Todos los gastos deben ser abonados o compensados por el empresario, aunque habría que distinguir si el teletrabajo es realizado en el domicilio (en cuyo caso habría que compensar por el uso de la vivienda), si los equipos pertenecen al teletrabajador (habría que compensar el desgaste de los mismos), o si el teletrabajo es realizado en telecentro (el empresario debería asumir el pago del uso o alquiler del telecentro).
En todos los casos si se producieran averías en los equipos informáticos o de telecomunicación, el empresario debería correr con esos gastos.

Debe tenerse en cuenta que el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 30, establece que toda eventualidad o acontecimiento fortuito que se produzca durante la prestación del servicio no imputable al trabajador y que le impida realizar su trabajo no hace perder el derecho al salario. Por tanto ante problemas o averías que se produzcan en los equipos informáticos el teletrabajador conserva el derecho a cobrar el salario.

8. Poder de dirección del empresario.

Las nuevas tecnologías posibilitan realizar controles exhaustivos incluso cuando el trabajador no se encuentra físicamente en el centro de trabajo.

El artículo 20.3 del Estatuto de los trabajadores autoriza al empresario a adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales del trabajador. Sin embargo, este control tiene dos tipos de limitaciones:

1. Las medidas a adoptar deber estar encaminadas a comprobar única y exclusivamente el cumplimiento de los deberes laborales.
2. Las medidas adoptadas deben guardar y respetar la dignidad del trabajador y no ir en contra de su derecho a la intimidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, en supuestos de instalación de videocámaras en los centros de trabajo no deben tener un uso indiscriminado y se debe limitar su instalación a fines de seguridad. Para su instalación 0se requiere anuencia por parte de los representantes de los trabajadores y un conocimiento de los empleados de su instalación.

En el teletrabajo a domicilio la instalación de videocámaras deberá limitarse a la habitación del hogar donde se realiza la prestación y solo en el horario de trabajo establecido, no pudiendo extenderse a habitaciones donde se desarrolla la vida familiar.

Control de las llamadas telefónicas

El secreto de las comunicaciones realizadas desde el domicilio o la empresa es un derecho constitucionalmente reconocido. Sin embargo no es un derecho absoluto, pudiendo modularse ante la necesidad de preservar otros derechos como por ejemplo el derecho de vigilancia y dirección del empresario.

Respecto al teletrabajo, cuando el objeto de la prestación se realice exclusivamente a través de comunicación telefónica (marketing telefónico, líneas 906, banca telefónica…) resultaría lícito la intervención de las llamadas de carácter profesional cuando resulte imprescindible para controlar la forma de la prestación de servicios por parte del teletrabajador y los fines empresariales.

Control de Internet y del correo electrónico.

Partimos de la premisa de que los medios e instrumentos informáticos son propiedad del empresario y no deben ser utilizados por los trabajadores para uso personal.

El derecho fundamental a la intimidad de los trabajadores no anula el derecho de vigilancia que el Estatuto de los Trabajadores otorga al empresario.
Para que el empresario ejerza ese derecho de control debe de respetar el principio de proporcionalidad que implica la necesaria existencia de un interés legítimo, justificado por existir razonables sospechas de la comisión de irregularidades en el puesto de trabajo. La medida debe ser idónea, ponderada y equilibrada no siendo posible el establecimiento de una mas moderada.

El control de visitas en Internet y del uso del correo electrónico exige:

• Comunicar a los trabajadores del uso que pueden dar a los equipos informáticos.
• Comunicar que se pueden producir registros de control.
• Los representantes de los trabajadores deben de pronunciarse al respecto.
• Que dichos controles sean únicamente con fines profesionales y no para la confección de perfiles que puedan violar la Ley de Protección de Datos.

Respecto al registro del correo electrónico de los trabajadores apuntamos lo siguiente:

• El artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, faculta al empresario a registrar los efectos personales de los trabajadores cuando considere que se está perjudicando su patrimonio o intereses.
• – Es posible registrar las direcciones a las que se han remitido los correos, pero sin conocimiento de su contenido.
• Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia laboral entiende que es necesario el consentimiento del trabajador para abrir el contenido de los correos electrónicos, aunque otra parte considera que basta en el momento de su apertura la presencia de un representante de los trabajadores.

9. Referencias normativas sobre el teletrabajo.

El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 13 la regulación referente al contrato de trabajo a domicilio:

1. Tendrá la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario.
2. El contrato se formalizará por escrito con el visado de la oficina de empleo, donde quedará depositado un ejemplar, en el que conste el lugar en el que se realice la prestación laboral, a fin de que puedan exigirse las necesarias medidas de higiene y seguridad que se determinen.
3. El salario, cualquiera que sea la forma de su fijación, será, como mínimo, igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector económico de que se trate.
4. Todo empresario que ocupe trabajadores a domicilio deberá poner a disposición de éstos un documento de control de la actividad laboral que realicen, en el que debe consignarse el nombre del trabajador, la clase y cantidad de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas acordadas para la fijación del salario, entrega y recepción de objetos elaborados y cuantos otros aspectos de la relación laboral interesen a las partes.
5. Los trabajadores a domicilio podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley, salvo que se trate de un grupo familiar.

La Orden de 7 marzo 2000 regula las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Programa de Fomento de la Investigación Científica (PROFIT), incluido en el Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica (2000-2003).

El Objeto de esta Orden es el establecimiento de las bases, del régimen de ayudas y de la gestión del Programa de Fomento de la Investigación Técnica, que forma parte del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica (2000-2003), aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 1999.

El artículo 2 establece la estructura y el ámbito material del Programa de Fomento de la Investigación Técnica, disponiendo en su apartado primero que:
El Programa de Fomento de la Investigación Técnica está conformado por las áreas científico-tecnológicas y las áreas sectoriales del Plan Nacional Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica (2000-2003) cuya gestión corresponde a los órganos directivos del Ministerio de Industria y Energía, y a los organismos públicos adscritos y dependientes del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 149.1.15ª de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875), la Ley 13/1986, de 14 de abril (RCL 19861194), de Fomento y Coordinación de la Investigación Científica y Técnica, el Real Decreto 2031/1998, de 25 de septiembre (RCL 19982396), por el que se crea la Secretaría de Estado de Industria y Energía y el Real Decreto 2100/1998, de 25 de septiembre (RCL 19982399 y 2672), de estructura orgánica básica del Ministerio de Industria y Energía.

En los anexos de dicha Orden y bajo el título de: «Áreas Temáticas, Acciones Estratégicas, tipología de proyectos y actuaciones preferentes correspondientes al Programa de Fomento de la Investigación Técnica», hace referencia en el punto 15.1.6), relativo al Programa Nacional de Sociedad de la Información, y más concretamente dentro de la Acción Estratégica sobre el Comercio Electrónico para la empresa, a los sistemas y herramientas de trabajo flexibles, móviles y a distancia: afectando a:

• Nuevos métodos de trabajo y gestión de empresas y Administraciones.
• Teletrabajo y trabajo en colaboración mediante técnicas multimedia.

Por su parte el Real Decreto 582/2001, de 1 junio, establece el régimen de ayudas y el sistema de gestión del Plan de consolidación y Competitividad de la Pequeña y Mediana Empresa (PYME), para el período 2000-2006.

Este plan de ayudas contempla medidas de apoyo y actuaciones de fomento destinadas a las pequeñas y medianas empresas españolas, en el marco de una política orientada a consolidar el tejido empresarial español, aumentar la competitividad de la empresa, mejorar el medio ambiente y como consecuencia propiciar el empleo y la creación de riqueza.

Las líneas de actuación se engloban en dos grupos básicos de medidas: a) La plena integración de la PYME en la Sociedad de la Información, y b) La incorporación de técnicas empresariales innovadoras.

El artículo 1 del Real Decreto establece el régimen de ayudas previsto en el Plan de Consolidación y Competitividad de la PYME y su sistema de gestión.

Se establece en su artículo 2 que Podrán acogerse a las ayudas contempladas en este Real Decreto los organismos intermedios y las PYME en las medidas que, respectivamente, se señalan en el anexo.

Así en los anexos se concreta quien podrá ser objeto de subvención las actuaciones que se engloben en las medidas del Plan de Consolidación y Competitividad de la PYME, y son:

1. Sociedad de la información:
Las subvenciones que se contemplan en esta medida se destinarán a promover proyectos dirigidos a la plena integración de las PYME en la sociedad de la información mediante:

• La mejora de los procesos de producción, comercialización, información y gestión de las PYME incorporando las tecnologías de la información y de las comunicaciones.
• El apoyo a la implantación y utilización de servicios telemáticos (comercio electrónico, teletrabajo, portales, etc.)

Por ultimo encontramos una referencia expresa al teletrabajo en el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2003, donde se afirma que el teletrabajo se configura como una de las formas innovadoras de organización y ejecución de la prestación laboral derivada del propio avance de las nuevas tecnologías permitiendo la realización de la actividad laboral fuera de las instalaciones de la empresa.
Reconoce también, que aunque se trata de una práctica aún muy incipiente en España, existen ya experiencias iniciadas por diversas empresas y sectores que ofrecen una respuesta a las peculiaridades de esta forma de organización o desarrollo del trabajo.
El grado de acierto de cualquier iniciativa que se emprenda en este ámbito dependerá de la receptividad que se muestre a esas experiencias y a los elementos que configuran el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo.
Dicho Acuerdo parte del reconocimiento por los interlocutores sociales del teletrabajo como un medio de modernizar la organización del trabajo para las empresas y conciliar vida profesional y personal para los trabajadores, permitiendo una mayor autonomía en la realización de sus tareas.

—————————-

Notas: