26 de abril de 2021

La guarda y custodia es una de las funciones implícitas en la patria potestad que, como consecuencia de la ruptura de una pareja, se independiza de aquella para pasar a ser un derecho-deber distinto, constituyendo su contenido fundamental conceder toda clase de cuidados de la vida diaria a los hijos menores de edad o incapaces (alimentación, cuidado, atención, educación en valores, formación, vigilancia…) y ejercer el derecho-deber de convivir de forma habitual.

Ejercer la guarda y custodia de forma compartida no es otra cosa que aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que ambos progenitores, en condiciones de igualdad, se suceden o alternan en el ejercicio de la guarda y custodia siempre atendiendo al interés superior del menor de edad o incapaz.

Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de octubre de 2009, ya anunciaba la dificultad de concretar en qué consiste el interés del menor de edad puesto que no existe un listado de criterios que permitan formarse una idea del concepto. Debido a esta inseguridad, el Tribunal Supremo se vio obligado a ir reseñando aspectos o criterios importantes a valorar para determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado y beneficioso para los hijos menores de edad o incapaces.

Son destacables los siguientes CRITERIOS PARA OTORGAR (O NO) LA CUSTODIA COMPARTIDA:

1.- CAPACIDAD E IDONEIDAD DE LOS PROGENITORESEs imprescindible, aunque no suficiente, que los progenitores posean plenas capacidades o cualidades para asumir la coparentalidad: respeto, comunicación, responsabilidad, compromiso diario, implicación. Esta capacidad se presume, pero puede probarse lo contrario.

2.- LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS PROGENITORES ENTRE SÍ Y DE ÉSTOS CON LOS MENORES O INCAPACES.

La guarda y custodia compartida requiere que concurra una determinada aptitud en ambos progenitores para asumir una coparentalidad responsable, predispuesta al consenso, respeto y colaboración.

Con la ausencia de predisposición y aumento de conflictividad el sistema de guarda y custodia compartida presenta serias posibilidades de fracasar en el tiempo, repercutiendo antes o después negativamente en los menores o incapaces.

Igual de importante es la relación de los progenitores con los menores o incapaces, pues es valorable de forma positiva la dedicación a los menores o incapaces en tareas de cuidado y atención, tanto durante la convivencia familiar como tras la ruptura de la pareja.

  1. POSIBILIDAD DE CONCILIAR LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR Y UBICACIÓN DE LOS DOMICILIOS DE LOS PROGENITORES.

Es imprescindible contar con la posibilidad de conciliar la vida familiar y laboral de los progenitores, puesto que la guarda y custodia compartida requiere atención diaria y los padres deben poder encargarse de las tareas propias de la responsabilidad que se les confiere.

Asimismo, la conciliación de la vida familiar y laboral no puede ser independiente de la cercanía entre los domicilios de los progenitores o de la buena comunicación para que los desplazamientos de los menores o incapaces no sean de tal entidad que sea perjudicial en su vida cotidiana, impidiendo la adaptación al entorno social y académico. De esta manera, los menores o incapaces conseguirían mantener el colegio, amistades, actividades de ocio, médicos, actividades extraescolares, etc.

  1. DESEOS MANIFESTADOS POR LOS HIJOS Y SU EDAD.

Es relevante para adoptar un sistema de guarda y custodia compartida tener en cuenta y dar la posibilidad de escuchar el deseo o voluntad de los menores de edad siempre que tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, siempre que tuvieren más de doce años.

El derecho a ser escuchado no equivale al derecho a decidir qué sistema de guarda y custodia considera más adecuado, sino que su voluntad será valorada conjuntamente con el resto de factores y pruebas que, en su conjunto, arrojarán luz sobre qué es lo más beneficioso para el menor o incapaz, que no tiene que coincidir necesariamente con su voluntad.

  1. LA EDAD DE LOS HIJOS.

Es criterio habitual que cuando los menores tienen una corta edad el sistema más beneficioso es tendente a ser el de guarda y custodia exclusiva de la madre. La Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 27 de febrero de 2017, argumentó que “existen estudios, tanto a nivel psicológico como pediátrico, que valoran la bondad de la lactancia materna y que la misma se mantenga hasta el primer año, situación que puede dar lugar a una necesidad de la madre, pero a partir de los dos años los pequeños ya tienen un cierto grado de autonomía, incorporan rutinas alimenticias y de descanso, empiezan a socializarse y todo ese desarrollo incide en el debilitamiento de la vinculación con la figura materna que deja de ser exclusiva y excluyente”.

A pesar de lo anterior, los Juzgados y Tribunales cada vez más apuestan por no rechazar la custodia compartida solo por la escasa edad del menor o incapaz, sino que apelan a la concurrencia de otros criterios.

  1. EL NÚMERO DE HIJOS.

Es deseable no separar a los hermanos ya que es importante para su desarrollo afectivo integral, pero atendiendo a las circunstancias concretas puede convertirse en una recomendación condicionada a que la situación familiar aconseje la separación.

 

En cualquier caso, es importante estar debidamente asesorado para saber qué sistema de guarda y custodia es más beneficioso. Solo de esta manera podremos conseguir alcanzar un acuerdo debidamente redactado que en el futuro nos evite dolores de cabeza, sufrimiento y dinero.

Igualmente, en caso de que no sea posible velar por sus intereses o los de sus hijos menores o incapaces por la vía amistosa es importante recopilar las pruebas fundamentales para acreditar el sistema de guarda y custodia más beneficioso, aunque más complejo que el que se venía desarrollando mientras los progenitores convivían. La prueba y valoración de todos los criterios es lo que debe alumbrar para atribuir o no la custodia compartida en cada caso atendiendo al interés superior del menor o incapaz.

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