29 de abril de 2020.
El llamado “derecho a la desconexión digital” es una figura que aparece con fuerza en la actualidad de las relaciones laborales, condicionada por la Pandemia global del COVID-19, debido a la notoria absorción de espacios de la vida privada de los trabajadores potenciada con el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones, que hace que el trabajador esté siempre conectado, y a disposición de los requerimientos de la empresa. Por lo general, esta labor de disponibilidad no se ve recompensada.
Se configura, en definitiva, como el derecho de los trabajadores a desconectar del trabajo, por medios digitales, una vez concluida la jornada laboral, y se reconoce, por primera vez en España, en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD).
Como antecedentes regulatorios, si bien, no centrados en el ámbito digital, encontramos como el artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho de toda persona al descanso, al disfrute del tiempo libre, y a una limitación razonable de la duración del trabajo. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, igualmente, reconoce el derecho al disfrute de condiciones de trabajo que aseguren, en especial, el descanso, el disfrute del tiempo libre, y la limitación razonable de las horas de trabajo.
El Código Civil francés fue el primero en dar carta de naturaleza al derecho de desconexión digital.
Una parte de la doctrina científica no entiende que esta figura requiera desarrollo alguno, incluso, ni siquiera su positivización, ya que el derecho al descanso ya se reconoce por la Ley en nuestro País. Incluso, ante la ausencia de regulación, la laguna jurídica ha sido cubierta por nuestros Tribunales.
Resoluciones judiciales previas a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.
Desde un punto de vista cronológico mencionamos, por su interés, las siguientes resoluciones que han ido configurando el derecho a la desconexión digital hasta llegar a la regulación de la LOPDGDD.
- La SAN, de 17 de julio de 1997, declaró la nulidad de las instrucciones de la empresa que obligaban a los trabajadores a “mantener la atención a sus teléfonos móviles una vez finalizada la jornada de trabajo de cada uno de ellos”.
- La STSJ de Cataluña, de 23 de mayo de 2013, trató el asunto de la adopción de medidas de vigilancia y control por parte de una empresa de ascensores, en concreto, la instalación de un acelerómetro en los teléfonos móviles de los trabajadores de la sección de mantenimiento que emitía una señal acústica cuando no se producía movimiento en el plazo de 2 minutos. Este mecanismo se encargaba de captar el movimiento o la ausencia de este, en cuyo caso enviaba una señal de emergencia a centro de control. Además, se había integrado en el teléfono un dispositivo GPS. La Sentencia consideró que este hecho provocaba en el trabajador una situación de riesgo psicosocial (estrés) debido a que no era posible la desconexión de dicho sistema que acompañaba al trabajador incluso después de su jornada laboral. Señala la referida Sentencia: “(…) los trabajadores están obligados a llevar el acelerómetro; lo tienen que llevar siempre, incluso fuera de la jornada laboral, porque lo tienen que poner a cargar en sus casas; no se puede desconectar, sino que se tiene que hacer con una aplicación de la que no tienen conocimiento los trabajadores; lo que sí se puede es desconectar el sonido (…). Se genera una situación de riesgo psicosocial (estrés) pues la circunstancia de que utilice la empresa un aparato de última tecnología para controlar el trabajo no puede tener la consecuencia de que fuera de la jornada laboral, tengan incluso que en su domicilio familiar haya de continuar en una situación in vigilando del citado dispositivo para que esté en condiciones óptimas para su buen funcionamiento en la jornada laboral”.
- La STS, de 21 de septiembre de 2015, decretó la nulidad por abusiva, de la cláusula de un contrato que proporciona a la empresa el número de teléfono del trabajador o la cuenta de correo electrónico. Entiende el TS que no hay consentimiento libre y voluntario al firmar el contrato de trabajo que incluye dicha cláusula, sino “miedo” a no ser contratado, considerando que se vulneraba el derecho a la protección de datos de los trabajadores.
- El TSJ de Castilla y León, en Sentencia de 3 de febrero de 2016, confirmó la necesidad de que existan protocolos o pautas de conducta para los trabajadores a distancia. Entiende la resolución que, por motivos de seguridad y salud laboral, el empresario debe controlar la jornada de los trabajadores a distancia, sin que ello implique una invasión de la intimidad de éstos, y que las herramientas tecnológicas deben facilitar dicho control siempre evitando una excesiva o indebida injerencia en su privacidad.
Regulación del derecho a la desconexión digital
El derecho a la desconexión digital se regula en el artículo 88 de la LOPDGDD; en la Disposición final decimotercera de la LOPDGDD que modifica el artículo 20 bis del ET; y la Disposición final decimocuarta de la LOPDGDD que regula un nuevo precepto, el artículo 14. j bis, de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).
- “Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar” (artículo 88.1 LOPDGDD).
- “Los trabajadores tienen derecho a (…) a la desconexión digital (…) los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales” (artículo 20 bis. ET).
- Se reconoce el derecho “(…) a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales” (artículo 14. J bis EBEP).
El artículo 88 LOPDGDD reconoce el derecho a la desconexión digital de los trabajadores que supone una nueva herramienta de limitación de los poderes del empresario, con el objetivo de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar. Este derecho surge como consecuencia de una realidad social y profesional que “impone” a los trabajadores estar “permanentemente en línea o conectado”, con el menoscabo que ello puede llegar a suponer en su salud mental o incluso a su privacidad.
Como es sabido, la normativa laboral ya venía regulando el límite al tiempo máximo de trabajo, los descansos entre jornadas, el régimen de permisos o las vacaciones. Del mismo modo, ya existe “cierta” (y escueta) regulación del teletrabajo o trabajo a distancia (artículo 13 ET), con los correspondientes matices introducidos en los distintos convenios colectivos o en los propios contratos individuales de trabajo.
La nueva regulación está dirigida a limitar los posible abusos de los medios electrónicos fuera del horario laboral y contempla, además, que las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciando el derecho a la conciliación entre la vida personal y profesional, remitiendo a la negociación colectiva o, en su caso, a lo que acuerde la empresa y los representantes de los trabajadores, respecto a la determinación y concreción del alcance del derecho a la desconexión.
“Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Artículo 88.2 LOPDGDD.
Por otro lado el apartado 3º del artículo 88 contempla la obligación empresarial de elaborar una política interna dirigida a trabajadores y directivos, que (previa audiencia de los representantes de los trabajadores, en su caso) regule las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación sobre el uso de los medios tecnológicos a efectos de evitar el riesgo de «fatiga informática» con especial mención a aquellos supuestos en los que el trabajo se desarrolle a distancia.
“El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas” (Art 88.3 LOPDGDD).
Estas obligaciones empresariales deben ser implementadas por las empresas y organizaciones con independencia de su actividad o tamaño y su omisión puede encontrar encaje sancionador en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), a la vista del concepto de infracción laboral que se recoge en el art. 5 de la citada norma.
Así podría ser considerado como:
- una infracción leve (art. 6.6 LISOS: incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales);
- o una infracción grave (art. 7.5 LISOS: la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del ET).
Las cuantías de las sanciones se recogen en el art. 40 LISOS.
La negociación colectiva, de sector o de empresa, puede introducir medidas concretas que faciliten la desconexión digital. En este sentido, el artículo 91 LOPDGDD, señala que los convenios colectivos pueden establecer garantías adicionales en lo que respecta al derecho de desconexión. En este sentido, mencionamos algunos ejemplos, de entidades que han regulado, incluso antes de la aparición de la LOPDGDD, el derecho a la desconexión digital.
