El Tribunal Supremo, el pasado mes de junio de 2023 dictó la Sentencia núm. 984/2023, por la que otorgó, como medida temporal, la guarda y custodia a su tía por dos motivos:
1. El padre se encontraba inmerso en dos procesos de violencia de género, pendientes de ser enjuiciados pero que operaban como condicionante negativo para la atribución de la custodia de la niña a su favor (no así para establecer un régimen de visitas como admitió la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 106/2022, de 13 de septiembre), aunque siguiera gozando de su presunción de inocencia.
2. La madre estaba obstaculizando desde el primer momento toda clase de contacto y comunicación del padre con su hija, con incumplimiento reiterado de diversas resoluciones judiciales que así lo habían acordado, hasta el punto de sustraerse a la acción de la justicia, al haber huido con la niña, cuyo paradero se desconocía al momento de dictar la Sentencia y, por consiguiente, la concreta situación en la que se encuentra, desarraigándola así de su núcleo afectivo y familiar y acaparándola de forma personal y exclusiva. La Tribunal Supremo afirma que: “La hija no es patrimonio de la madre”.
Los FUNDAMENTOS en los que se basa la decisión del Tribunal Supremo se basan en el estudio de los artículos 92.7 y 94 del Código Civil, en sus redacciones dadas por la L.O. 8/2021, por inaplicación o aplicación incorrecta de dichos preceptos, de 4 y 2 de junio respectivamente, con el fin de inspirar su decisión en el interés y beneficio de la menor.
Así pues, el Tribunal Supremo refiere que, como señala el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 178/2020 y 81/2021, “ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre el cuál sea su mayor beneficio”.
Sentando lo anterior, el Tribunal Supremo considera que no puede otorgarle la guarda y custodia de la menor al padre porque puede ser contrario al interés de la niña. No obstante, a pesar de estar ambos procedimientos de violencia de género pendientes de ser enjuiciados, esto no impide que se establezca un régimen de visitas a su favor, como admitió la sentencia núm. 106/2022, de 13 de septiembre, del Tribunal Constitucional, que descartó la inconstitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del Código Civil, precisamente por regular la posibilidad de que el juez, en interés del menor, pueda fijar motivadamente un régimen de visitas a favor del progenitor inmerso en un procedimiento de esta naturaleza.
En cuanto a la madre, la situación en la que se encuentra determina, de igual manera, la imposibilidad de ejercer las funciones de la custodia, debido a que está impidiendo a la menor un libre desarrollo de su personalidad. No cabe que la madre imponga, de manera unilateral, una decisión sobre lo que, subjetivamente, entiende que constituye el interés de su hija, máxime cuando es interés de los niños y las niñas mantener los lazos de familia con su familia, excepto en los casos que se demuestre particularmente contrario a sus intereses.
En consecuencia, la decisión que adopta en Tribunal Supremo es la que considera más adecuada, siendo la de que su custodia se otorgue de manera temporal a un familiar próximo (la tía de la menor, en este caso concreto) y estando esta decisión amparada por los arts. 103.1 párrafo segundo, 158 y 160, todos del Código Civil.
En cualquier caso, el interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, par avalorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada caso.
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