27 de octubre de 2022
El conocido como sexting o revenge porn consiste en difundir, revelar o ceder a terceros las referidas imágenes sin la autorización de la persona afectada (artículo 197.7 del Código Penal). Es decir, se tipifica penalmente la obtención-lícita; difusión-ilícita de imágenes o de información que afecte gravemente a la intimidad, siendo este precisamente el bien jurídico protegido.
Normalmente las imágenes o grabaciones tendrán carácter sexual, pero las mismas pueden reflejar otros aspectos de la intimidad, tales como las creencias, la ideología, la salud física o psíquica o la situación económica del perjudicado.
El citado artículo 197.7 del CP establece en un primer párrafo que “será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”.
Es decir, cuando una persona remite a otra, por ejemplo, una imagen de contenido sexual, y esta la difunde a terceros, sin su autorización. En este sentido, siguiendo la Circular 3/2017 de la Fiscalía General del Estado, no resultará necesario acreditar una negativa expresa sino que podrá ser bastante con la no constancia de autorización, situación a la que han de equipararse los supuestos de falta de conocimiento por parte del afectado de la ulterior cesión o distribución.
Es necesario que la grabación objeto de difusión se haya llevado a efecto en un marco espacial de carácter reservado y, como decimos, con consentimiento o anuencia del afectado por ello. El precepto refiere expresamente, que la captación consentida de las imágenes se hayan realizado “en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros»:
El concepto de domicilio ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona,… y a tal fin es indiferente que se trate del correspondiente a la víctima, al agresor o a un tercero (STS 731/2013, de 7 de octubre).
La citada Circular 3/2017 FGE se refiere a “cualquier lugar cerrado, como un local comercial no abierto al público, o también un lugar al aire libre, si bien en este caso habría que acreditar que reúne garantías suficientes de privacidad de tal forma que pueda asegurarse que las escenas/imágenes, captadas o grabadas, lo fueron en un contexto de estricta intimidad y sustraído a la percepción de terceros ajenos a ellas”.
Otro requisito del tipo penal es que “la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona». Es por ello, que se precisa analizar caso a caso, analizando el impacto en la intimidad de la persona. La Circular 3/2017 FGE apunta que debe valorarse caso a caso, en atención a las circunstancias concurrentes, es decir, a partir del contenido mismo de la grabación, de la situación y condiciones en la que se llevó a efecto, e incluso de las propias características personales de la víctima.
Cabría preguntarse, si es constitutivo de delito reenviar, retuitear, rewasapear o seguir la cadena de esos mensajes que afectan a la intimidad de una persona.
La respuesta es AFIRMATIVA, a raíz de la regulación del apartado 7 del artículo 197 reformado por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, vigente desde el 7 octubre de 2022.
Señala el precepto que “se impondrá la pena de multa de uno a tres meses a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada.
En los supuestos de los párrafos anteriores, la pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.
Nuestro Tribunal Supremo se pronunció al respecto, y antes de esta reforma, en la STS 70/2020, de 24 de febrero confirmando la condena por un delito del artículo 197.7 del Código Penal en un supuesto de reenvío por el acusado a un tercero de una foto de un desnudo que la perjudicada había mandado voluntariamente al acusado. La Sentencia dice que la experiencia enseña la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja -revenge porn- mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su visión por terceros ajenos a esa relación.
El TS recuerda que el artículo 197.7 CP NO identifica la conducta típica necesariamente con la difusión de imágenes de carácter sexual, aunque sea el supuesto que más predomine. El precepto alude a contenidos cuya divulgación menoscaba gravemente la intimidad personal. La esfera sexual es una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única.
Considera el Supremo que no puede entenderse que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia foto al acusado. Quién remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo.
La difusión, aclara el Supremo quedó cumplida cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas.
El reenvío de fotografía del pecho sin consentimiento de la víctima también fue tratado en la Sentencia del Tribunal Supremo 699/2022, 11 de julio.
En este caso, la víctima remite una fotografía de su pecho desnudo a su novio que la reenvía, sin consentimiento de la perjudicada, a una antigua amiga de ésta.
El Juzgado de lo Penal condenó al acusado por un delito de revelación de secretos previsto en el artículo 197.7 CP a la pena de 9 meses y un día de multa. La Audiencia Provincial revoca posteriormente esta sentencia, absolviendo al acusado. Entiende la Audiencia que a diferencia del caso examinado en la citada STS 70/2020 en la que se trataba de una imagen que representaba un desnudo completo de la perjudicada, es discutible que una imagen parcial de desnudez alcance la gravedad que exige el tipo penal del artículo 197.7 CP.
Pues bien, el TS revoca y condena por un delito del 197.7 CP ya que señala que tanto se conculca el derecho a la intimidad cuando se muestra la desnudez completa como si lo es parcialmente, como cuando se refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso completamente desnudo de una mujer. El bien jurídico protegido se ve comprometido, que es la intimidad de la víctima.
El TS reitera que no es preciso que se trate de una imagen de contenido sexual ni que la foto haya sido captada por el acusado, sino que únicamente es necesario que la foto la haya remitido voluntariamente la víctima.
Por todo ello, el TS estima el recurso, casando y anulando la Sentencia de la AP, y condenó al acusado por un delito del art. 197.7.2 CP.
Destaca el voto particular de dos magistrados por considerar que los hechos no encajan en el tipo del art. 197.7 CP, puesto que no ha quedado acreditado que el acusado haya obtenido la fotografía de la perjudicada en su domicilio o fuera del alcance de la mirada de terceros, tal y como exige el tipo penal, y al que nos referíamos en líneas precedentes.
