Javier Alvarez Hernando.
Miriam Escudero Martínez.


Tal y como informó el Diario ABC, en fecha, 30 de enero de 2016, “El Sacyl pagó en 2015 más de 3,6 millones en indemnizaciones a pacientes”.

Apunta la referida noticia (refiriendose al ámbito de Castilla y León) que “los pacientes de la sanidad pública que entienden que han sufrido las consecuencias de un error médico, de mayor o menor envergadura, tienen la opción de recurrir a la propia administración para presentar la consiguiente reclamación, pedir una indemnización e, incluso, denunciar la actuación de un profesional sanitario si consideran que no ha sido la correcta y ha causado serias consecuencias. Estas opciones se materializaron el pasado año en 251 reclamaciones contra Sacyl, una cifra superior a la del año anterior cuando se registraron 230. También el número de procedimientos penales contra un profesional sanitario al que se acusa de una negligencia médica fue ligeramente superior, ya que se situó en 23, frente a los 20 del 2014)”.

Culpa o negligencia médica y lex artis.

Abogados especialistas en negligencias médicas
La lex artis es la conducta ética y legalmente exigible a todo profesional de la medicina.

El artículo 1.104 del Código Civil define la culpa o negligencia del deudor, cuando señala  que “consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.” Este precepto legal es aplicable, analógicamente, al ámbito sanitario.

No podemos olvidar que la diligencia exigible varía en función de la especialidad del profesional, del tiempo y del lugar en el que ocurren los hechos. Es evidente que un centro de salud de una aldea no tiene los mismos recursos que un hospital de cuarto nivel asistencia (los más avanzados). Sin embargo, es indudable que cuanto mayor sea el bien jurídico protegido mayor nivel de exigencia existirá al respecto.

Conocido es el caso ocurrido en Treviño (Burgos) en el que no se remitió, por parte del 112 del servicio vasco de Salud (Osakidetza), asistencia sanitaria urgente a una niña, que finalmente murió, por meras trabas burocraticas de corte territorial.

Pero, ¿qué se entiende por lex artis?

 La lex artis es la conducta ética y legalmente exigible a todo profesional (de la medicina, en este caso) con arreglo a los conocimientos que le son exigibles por su titulación y especialidad, los parámetros prescritos por el estado de la ciencia y las guías y protocolos aceptados para la sociedad científica.

De acuerdo con esta definición, la lex artis nos permite averiguar el buen proceder en la situación del profesional, el grado de previsión y la diligencia asociada a su competencia. Y esto es lo que debe valorar un Juez.

La responsabilidad del facultativo ante la jurisdicción administrativa, civil y penal implica la existencia de varios requisitos:

  1. Una acción u omisión que se espera del profesional (tiene su reflejo en el artículo 11 del Código Penal).
  2. Efectiva realidad del daño, ya se trate de lesiones o, en ultimo término, el fallecimiento del paciente.
  3. Relación de causalidad, ya sea directa e inmediata o mediata e indirecta entre la conducta y el daño. Esto provaría un riesgo no permitido o incremento de los límites autorizados.
  4. Existencia de una relación de antijuridicidad entre conducta y daño o imputación objetiva del resultado, es decir, el sujeto no está obligado a soportar el daño.
  5. Ausencia de dolo o conciencia y voluntad de hecho.
  6. Ausencia de fuerza mayor.

La jurisprudencia de forma generalizada -a este respecto, la Audiencia Provincial de Palencia  (Sección 1ª) en su Sentencia núm. 74/2011 de 21 noviembre-, viene aseverando que la culpa punible viene integrada por la voluntaria omisión del deber de cuidado que debe ser observado por toda aquella persona medianamente prudente y diligente, en el desenvolvimiento y desarrollo de una actividad social estimada como peligrosa y de la que puede derivarse causalmente una lesión o daño, que resulte objetivamente previsible para cualquier persona normal y concretamente para el omitente que, a pesar de ello, no observo o desatendió consciente o inconscientemente las prescripciones reglamentarias o bien de orden habitual, que rigen tales actividades, apartándose de ellas, omitiendo en consecuencia, la acción imprudente o ejecutándola, como era exigible, con las previsiones debidas; siendo factores fundamentales que integran la culpa o imprudencia:

  • el elemento normativo y de otra,
  • el elemento psicológico, que presupone que el agente obre o se abstenga, de modo voluntario y consciente, aunque no maliciosamente y por ligereza, descuidado o abandono inexcusables no prever las consecuencias de sus actos u omisiones cuyas consecuencias fueran previsibles, prevenibles y evitables.

Repetida y conocida es la doctrina general que el Tribunal Supremo ha establecido, entre otras, en sus Sentencias de 27 de octubre de 2009, de 22 de abril de 1986; de 25 de marzo de 1988 y la de 12 de noviembre 1990, exigiendo para configurar las infracciones culposas los requisitos siguientes:

1.- Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual.

2.- Actuación negligente o reprochable por falta de previsión, mas o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empenadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

3.- Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas, reguladoras o de buen gobierno de determinadas actividades, que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria.

4.- Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes.

5.- Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del ‘damnum’ o mal sobrevenido, lo que en definitiva supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencia real, en un efectivo resultado lesivo.

Por lo que se refiere a la atribución objetiva del resultado, viene dada por el llamado nexo o relación de causalidad, que necesariamente debe existir entre la conducta inicial, infractora del deber de cuidado, y el resultado lesivo. Hoy día, la teoría imperante que pretende resolver el problema de determinar cuando un comportamiento activo u omisivo es causa de un resultado, es la llamada Teoría de la Imputación Objetiva, que distingue entre lo que se llama causalidad, que es el plano en el que de todas las condiciones posibles se elige aquella que, suprimida mentalmente, hace desaparecer el resultado en su forma concreta, del llamado plano de imputación del resultado, en el que hay que analizar una serie de criterios que determinan la imputación de manera objetiva, cuales son, fundamentalmente, el fin de protección de la norma, el incremento del riesgo o la adecuación.

De estos, actualmente se entiende, como principio general de imputación objetiva, el que la acción humana haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado, y éste se haya realizado en el resultado. Para ello, hay que comprobar:

1) que la acción ha creado un riesgo, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, es decir, toda condición sin la cual no se hubiese producido el resultado, pues ello seria caer en el causa causati,

2) que ese riesgo está jurídicamente desvalorizado.

3) que se ha plasmado en la realización de un hecho típico.

Y, respecto de la imprudencia médica la ya clásica Sentencia del Supremo, de 5 de julio de 1989 señala que «existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1a. Que por regla general, el error de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2a. Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3a. Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables. Por ello, y expresando la jurisprudencia una vez más la alta consideración que la ciencia y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la «lex artis» conduzcan a resultados lesivos para las personas.

Información y consentimiento informado

Es necesario respetar la autonomía del paciente para que la atención sanitaria resulte digna. Consecuentemente, conocer la labor asistencial del profesional es presupuesto básico para juzgar su labor. La información, que debe garantizar y trasladar el médico permite al paciente tomar una decisión consciente y libre antes de someterse al concreto acto médico. Por ello, sin información plena hay consentimiento viciado y se produce una agresión al derecho fundamental a la integridad física y moral, que se contemple en el artículo 15 de la Constitución Española, del paciente que no consintió.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 37/2011, de 28 de marzo de 2011, recurso de Amparo núm. 3574/2008 señala la implicación constitucional que posee el consentimiento informado.

Demostrar qué habría ocurrido si el autor de dicha conducta hubiera actuado conforme a la lex artis, es decir, qué habría ocurrido al añadir la conducta omitida -falta de información- , es una ardua tarea que  no parece adecuado exigir probar al paciente afectado o a sus familiares.

La falta de consentimiento informado provoca un daño moral que debe ser indemnizado.
La falta de consentimiento informado provoca un daño moral que debe ser indemnizado.

Así, se prevé que la carga probatoria pesa sobre la Administración Pública, una vez se haya demostrado la mala praxis, es decir, deberá probar qué daños y en qué porcentaje se habrían evitado u ocasionado y justificar que actuó como era exigible, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, 26 de marzo de 2012, recurso núm. 3521/2010.

La falta de consentimiento informado provoca un daño moral que debe ser indemnizado, al margen de que se produzcan daños físicos en el paciente, porque supone una privación del derecho a ejercer la autonomía de la voluntad.  Se produce la pérdida de oportunidad de optar por otra decisión.  Sin embargo, ante un posible conflicto de intereses entre derecho a la información y derecho a la salud, la doctrina jurisprudencial se inclina a favor de este último, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila, de 3 de abril de 1998, núm. 78/1998, rec. 256/1997.

Por eso, la falta de información provoca que el profesional solo pueda eludir su responsabilidad si prueba fehacientemente, que el paciente, de haber conocido las circunstancias esenciales del tratamiento, lo habría aceptado de igual manera. En caso contrario, será el médico el único que deberá asumir su responsabilidad e indemnizar, íntegramente -sin porcentajes ni probabilidades- , el daño ocasionado, moral y físico. No obstante, si la conducta médica llevada a cabo sin diligencia no produjo daño, o incluso benefició al paciente, no podrá ser objeto de reclamación por falta de consentimiento informado.

Los procedimientos judiciales relacionados con negligencias médicas no son sencillos. Requiere de la actuación de profesionales experimentados y de peritos de solvencia que sepan explicar y justificar en qué puntos y porqué se ha vulnerado la lex artis, a fin de obtener un resarcimiento económico del paciente, que, si bien no compensa, en absoluto, los padecimientos producidos, al menos vienen a paliarlos, en cierta medida.

Mayo de 2016.

 

Javier Alvarez Hernando
Miriam Escudero Martínez

AC-ABOGADOS


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