1 de octubre de 2020.
“El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”, tal y como prevé el artículo 227.1 del Código Penal.
Este delito se conforma en la modalidad de “delito de abandono de familia” y para incurrir en éste es necesario que se den los siguientes presupuestos:
- Que exista una resolución judicial firme o convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos.
- Que exista una conducta omisiva por parte de la persona obligada al pago consistente en el impago de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos de la prestación económica establecida.
- Que la persona obligada conozca su obligación y aún así persista su voluntad de incumplir con la prestación impuesta y, además, es necesario que tenga posibilidad de atender a la obligación impuesta, puesto que, si realmente no pudiera asumirla, de forma objetiva, la voluntariedad no existiría y estaríamos ante un estado de necesidad o causa de inexigibilidad. Ahora bien, el acusado es quien debe probar que carece de recursos para abonar las cuantías.
Al respecto, el Tribunal Supremo en Sentencia 348/2020, de 25 de junio de 2020, concluyó lo siguiente: “Las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto”, es decir, pagando las cantidades adeudadas.
El TS argumenta su decisión en base a que las prestaciones se establecen conforme a la legislación, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los menores de edad, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar, como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica. No debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual.
En el caso enjuiciado en la STS era el siguiente:
“Los hechos declarados probados que se atribuyen al recurrente reúnen los elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago reiterado de una prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, siendo doloso el comportamiento del acusado puesto que con conocimiento de la obligación de pagar desatendió la obligación impuesta en sentencia de divorcio de abonar la mitad de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca, junto a la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores de edad, a pesar de tener capacidad económica para afrontar la prestación debida.
El recurrente no discrepa del relato fáctico realizado por el Juzgado de lo Penal y mantenido por la Audiencia Provincial. Su desacuerdo se refiere a que las cuotas hipotecarias que gravaban el domicilio familiar carecen de la consideración de «prestación económica» como elemento del tipo contenido en el artículo 227.1 del Código Penal por el que ha sido condenado.
Frente a las consideraciones que efectúa el recurrente, lo primero que ha de ser tenido en cuenta es que, aun cuando se prescindiera del impago de las citadas cuotas hipotecarias, la conducta del acusado no resultaría atípica desde el momento en que también ha omitido parcialmente el pago de la prestación de la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores desde julio de 2015 hasta el 23 de septiembre de 2016.
En todo caso, el recurrente parte de una consideración errónea. Así, tras distinguir entre prestaciones económicas y cargas del matrimonio entiende que las primeras se refieren a alimentos de los hijos, mientras que las cuotas hipotecarias son cargas del matrimonio. Más tarde se refiere a ella como una carga de la sociedad de gananciales.
Si acudimos a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la Sentencia núm. 188/2011, de 28 marzo de 2011, sentó como doctrina, seguida después por otras sentencias ( SSTS 29 de abril de 2011; 26 de noviembre 2012 y 30 de abril de 2013 de 30 de abril, entre otras), que » (…) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil.»
Ahora bien, el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos».
Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa «cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto» o, en su acepción jurídica «cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal».
En el caso examinado, con independencia de la calificación o naturaleza que merezcan las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, nos encontramos ante una resolución judicial que ha establecido la obligación del Sr. Luis Andrés «de hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales» además de la prestación propia por alimentos a favor de sus dos hijos menores.
Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.
No debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores. Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, que considera como tales «todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica». Expresado, en otros términos, la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esta manera en el concepto de alimentos. En el supuesto de que los cónyuges no hubieran adquirido la vivienda en propiedad como medio de atender la necesidad de habitación de sus hijos, lógicamente la resolución debería haber previsto una solución habitacional alternativa en relación a los menores a la que necesariamente el acusado tendría la obligación de contribuir.
El impago por parte del Sr. Luis Andrés de la mitad de las cuotas hipotecarias ha determinado la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determina la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer. No hay que olvidar que comúnmente ambos cónyuges son deudores solidarios y que el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario faculta al acreedor a la venta judicial y ulterior despojo de la vivienda mediante el lanzamiento de sus ocupantes. Como consecuencia de ello, el pago de la mitad de la cuota hipotecaria que correspondía a la Sra. Diana, que opone el recurrente, no hubiera evitado la ejecución hipotecaria.
Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto.
Todo ello sin perjuicio, lógicamente, del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal.”
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