El letrado de AC-Abogados, Javier Alvarez, se ocupó de la defensa de este procedimiento en el que se acusaba a nuestro cliente de un delito de posesión y distribución de pornografía infantil, solicitando el Ministerio Fiscal una pena de SIETE AÑOS DE PRISION. Finalmente se impuso una pena de DOS AÑOS DE PRISION. La Sentencia ha sido recurrida ante el Tribunal de Justicia de Castilla y León.


SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 4 VALLADOLID
: 00258/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:  José Luis Ruiz Romero
D. Ángel-Santiago Martínez García Dña. M. Teresa González Cuartero

En Valladolid a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa procedente del Juzgado de Instrucción no 2 de Valladolid, por delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, seguido contra ABC, con DNI nacido en Valladolid, el día …, hijo de … y de …, con domicilio …., sin antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador ISMAEL SANZ MANJARRÉS y defendido por el Letrado FRANCISCO JAVIER ALVAREZ HERNANDO, y habiendo sido ponente la Magistrada Da. MARIA TERESA GONZÁLEZ CUARTERO.

                            PRIMERO

                     Antecedentes de hecho

  1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción no 2 en virtud de atestado instruido por el Grupo de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas no 955/18 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.
  2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.
  3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 16.9.19.
  4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.
  5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de tenencia y difusión de pornografía infantil de menores de 16 años, previsto y penado en los arts.189 1b) y 2a) del Código Penal, estimando responsable penalmente del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y personas con discapacidad por un tiempo de nueve años.
    Igualmente, conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 C.P., en relación con el art. 106 del C.P. interesa se le ponga la medida de libertad vigilada por 10 años con el siguiente contenido: – Prohibición de ejercicio de cualquier actividad onerosa o lucrativa relativa a menores de edad o en centros de menores. – Realización de un curso de educación sexual. Así como las costas procesales causadas.
  1. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento, y, subsidiariamente, la pena de un año de prisión contemplada en el art. 189.1.b, así como la atenuante de dilaciones indebidas.

                            SEGUNDO

                        Hechos Probados

UNICO.- A consecuencia de investigaciones llevadas a cabo por la Brigada de Delitos Tecnológicos de la Policía Nacional, se localizó la IP fija ……, desde el que se descargaron y compartieron, a través del programa emule, de intercambio por el sistema P2P (red eDonkey) archivos de pornografía infantil, siendo administrada por la compañía France Telecom (Orange) asignada a la línea …., cuyo titular y usuario resultó ser el acusado …., con domicilio en ….

Previa autorización judicial se procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado, C/ ….., y en el mismo se halló el ordenador personal del acusado, dotado de un disco duro marca Kingston, con capacidad de 120 GBytes, con número …., detectándose que tenía instalado el programa emule, de intercambio de archivos, y que, entre los días 4 de mayo de 2013 y 9 de septiembre de 2014, se habían descargado 102 archivos de vídeo bajo la denominación “notable infantil”, siendo compartidos 25 de ellos por el acusado, con pleno conocimiento. Examinado el disco duro intervenido, se localizaron cuatro archivos de vídeo, tres de ellos borrados y 26 imágenes, en las que intervenían menores de edad, en actos de contenido sexual. En total, el acusado se había descargado 2468 archivos de nomenclatura expresamente pedófila.

En el momento de la entrada y registro en el domicilio del acusado, se estaba descargando un archivo de pornografía infantil, con referencia 12yo, habiéndose producido, de 50 Gbytes, descarga de 40 Gbytes, en el que intervenían dos menores asiáticas.

Se encontraron instalados criterios de búsqueda, en el ordenador del acusado, referidas a pornografía infantil, como 15yo. El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

 

Fundamentos de Derechos

  1. Analizando las pruebas practicadas en Juicio Oral, los hechos declarados probadas, constituyen un delito del art. 189,1,b) del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

Como se alega correctamente por la defensa del acusado, al inicio de su informe, los hechos se cometieron en 2014, y el registro en el domicilio del acusado en marzo de 2015, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor del C.P. actual, que además, es menos beneficioso para el reo con lo que procede apreciar el C.P. vigente a la fecha de los hechos. El art. 189,1,b) del C.P., castiga al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitase la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido no utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para esos fines, aunque el material tuviera origen en el extranjero o fuese desconocido.

El bien jurídico protegido en este tipo penal es la indemnidad sexual de los menores, que prevalece, en estas personas, sobre su libertad sexual, dado que, por su edad o incapacidad, carecen de la madurez necesaria para decidir responsablemente sobre estos comportamientos, con lo que el consentimiento de los menores, a efectos de este tipo penal, resulta indiferente.

Además de esto, el Tribunal Supremo, (Sentencia, entre otras, de 30.9.10) mantiene que, este tipo penal, pivota sobre la dignidad del menor, y el derecho a su propia imagen.

Es un delito de mera actividad no requiere para su consecución la distinción ulterior del material pornográfico que pueda efectuarse por terceros que no intervienen en su elaboración.

El Tribunal Supremo, también, ha definido en numerosas resoluciones el concepto de pornografía, como aquello que desbordan los límites de lo ético, lo erótico, lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo imágenes obscenas o situaciones impúdicas, interpretado de acuerdo a la realidad social, es decir, que se trate de imágenes de contenido libidinoso y tendente a la excitación sexual de forma grosera.

En cuanto al concepto de pornografía infantil, se ha definido, por el Tribunal Supremo, (Sentencia entre otras de 3.4.12), como toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.

En este tipo de asuntos, por otra parte, la prueba del dolo del agente deberá contemplar un conjunto complejo de circunstancias, ya que viene ligado al registro de ordenadores y a la investigación informática. Así, los actos de divulgación que castiga el art. 189,1,b), requieren el dolo inexcusable de actuar con tal finalidad, y cuando se trata de compartir archivos recibidos, el dolo se ha de deducir del número de elementos colocados en la red a disposición de terceros, teniendo en cuenta la estructura hallada en el terminal, los archivos alojados en el disco duro, el número de veces que se comparten, algo que deja huella o rastro en el sistema informático, la recepción por otros usuarios de las imágenes o vídeos como procedentes de la terminal del autor, y, además, el grado de conocimientos de sistemas informáticos que posea el autor.

La STS de 3.11.09, entre otras, mantiene que “hallarse insertado en eMule, lleva consigo la puesta a disposición de sus propios archivos, como algo inseparable de la descarga, en favor de cualquiera de los usuarios, y ello ha de considerarse distribución, a efectos del art. 189.1.b), o facilitación de la difusión.

  1. En Juicio Oral, el acusado, alega que no conocía que se compartían los archivos, y que, como obtenía imágenes de pornografía infantil, las borraba. Reconoce que, cuando se procedió al registro de su ordenador, se estaban descargando varios archivos, uno de ellos con nomenclatura 12yo, pero no sabía lo que significaba.

La prueba principal, obviamente, en esta causa, es la pericial, tanto de los Policías intervinientes en la elaboración del atestado e informes, como la pericial de parte. Y lo que evidencian, y acreditan, los Policías que deponen en Juicio Oral, ratificando íntegramente sus informes, es que, autorizado judicialmente, con todas las garantías, la entrada y registro en el domicilio del acusado, comprueban que vive solo en dicho domicilio, que su trabajo profesional estaba relacionado directamente con conocimientos informáticos, y, su ordenador personal, tenía un sistema de seguridad no habitual, no frecuente, que se precisaba de una llave y una contraseña para acceder al mismo.

El acusado facilitó el acceso y encendió el ordenador, como él reconoce, y en ese momento se comprueba que se estaban descargando archivos, ya que, para comenzar la descarga no es necesario que el ordenador esté encendido. Como los Policías aclaran en Juicio Oral, los que acuden al domicilio y efectúan el primer registro, deben efectuar, lógicamente, un análisis preliminar del contenido, porque deben comprobar si hay carpeta eMule, las nomenclaturas de búsqueda, claras y definidas, y previsualizar los vídeos. Y, en efecto, comprueban que, en la carpeta eMule, hay varios archivos con nomenclatura de pornografía infantil, claramente. Explican los Agentes que, la terminología de la búsqueda, queda grabada en eMule, y, en este caso, se hallaron criterios de búsqueda de pornografía infantil. El acusad sabe, como todos los usuarios de eMule, que estas descargas, por defecto, automáticamente, se comparten, y, en este caso, se hallaron varios archivos descargados, por tanto compartidos. Se ha insistido por la defensa en el hecho de que, en esa previsualización, no se hizo copia del disco duro, con lo que pudo ser modificado.

Y, por los Policías declarantes, se manifiesta que, los que efectúan el primer contacto, no trabajan sobre copia, y que el método utilizado nunca altera el disco duro, que, inmediatamente, es precintado, sellado, para que, quienes se van a encargar de su análisis completo, hagan el clonado para trabajar.

Cuando encienden el ordenador encuentran un archivo descargándose, que tenía un tamaño de 50 megas, y estaban descargados 40, de modo que es imposible que, con el solo arranque, se descarguen 40 megas, la captura de pantalla se hizo en el momento, y pudieron comprobarlo. Obviamente, los Policías no encuentran en ese momento los 102 archivos que se les habían comunicado de la Comisaría General, solo una muestra de tres, suficientes para entender que debían intervenir.

El acusado reconoció que, el material hallado, era suyo, y, aunque, en Juicio Oral, alega que se refería a pornografía de adultos, no infantil, lo cierto es que declara delante de su Letrado, y no se hizo corrección o alegación alguna al respecto.

De este modo, los informes periciales son concluyentes, de un lado, no se vulneró en modo la cadena de custodia, ya que, el análisis preliminar, sobre el disco duro, es totalmente necesario para conocer si hay o no actuación delictiva, inicialmente, y el registro del equipo informático, que se llevó a cabo después, ya que sobre copia o clonado, de modo que no cabe alegar rotura alguna de la cadena de custodia, ya que, como decimos, el disco duro se precintó, y, quienes lo analizan, lo hacen sobre copia.

Se ha acreditado que, el acusado, poseía conocimientos informáticos suficientes, en todo caso, par efectuar las descargas y saber, absolutamente, que, por defecto, estas se comparten, no de modo accidental, sino que, el usuario, sabe fehacientemente que se comparten, porque si no se quieren compartir hay que eliminarlos de la ubicación.

Los Policías que analizan el disco duro, ratifican, en Juicio Oral, que encontraron instalado el programa Emule, de compartición por PSP, con nomenclaturas de búsqueda pedófila claramente. El interior del disco duro contenía 26 archivos, de imagen y 3 de vídeo, y una descarga total de 2468 archivos. No se podía acceder a ellos, porque se habían borrado, pero el rastro lo acredita. En todos ellos aparecen menores, pudiendo acreditar la presencia de 3 archivos, los criterios de búsqueda acreditan la intencionalidad de provocación sexual, no son asépticos. La nomenclatura de las búsquedas es claramente de pornografía infantil, como BTH, BTSCW, 15yo, incest, bigteen, etc.

El programa deja un rastro de los archivos que se han bajado, y se puede comprobar que, los fotogramas, son pedófilos. Por otra parte, el listado de búsquedas de eMule está codificado, es difícil su eliminación, y pueden recuperarse. Las imágenes en miniatura aparecen así porque ya se han borrado los archivos, pero se comprueba que se han utilizado. Han catalogado las imágenes, y en todas ellas aparecen menores, en actitudes catalogadas como pornográficas, y lo que se dice en el informe es que, por lo menos, hay 25, pudiendo haber más.

De este modo, las conclusiones de los informes, ratificados íntegramente en Juicio Oral y sometidos a contradicción, son que, en el ordenador del acusado, se halló material pedófilo, imágenes, vídeos, que se distribuyó, se compartió, para tener acceso a más contenidos y más rápidamente, y son imágenes de menores desnudas, en actitudes y comportamientos sexuales, que claramente atentan contra su indemnidad sexual, su integridad. El error se descarta con los criterios de búsqueda utilizados, obviamente, y el número de archivos ocupados es suficiente para integrar el delito por el que se le acusa, del art. 189.1.b) C.P. vigente, como decimos, en la fecha de los hechos.

  1. No consideramos aplicable la agravante del art. 189,3,a) C.P.

Es cierto que, en algunas imágenes y vídeos, aparecen menores de trece años, pero también lo es que, el Tribunal Supremo, entiende que, la utilización de menores de 13 años aludida en el subtipo agravado, requiere que, el sujeto activo, los haya utilizado personalmente, él. Se excluye por tanto la aplicación de este subtipo en casos de difusión de pornografía infantil a través de programas informáticos peer to peer, como es el caso, pues esto no constituye utilización del menor, sino que la imagen de este, tanto de su utilización por un tercero ya se encuentra plasmada en el suporte con carácter previo a su difusión. En modo alguno se ha acreditado que, el acusado, haya utilizado personalmente a los menores.

  1. De conformidad con lo establecido en los arts. 28 y concordantes del C.P., el acusado se considera autor material y directo del delito antes mencionado, por su participación en los hechos.
  2. Concurre la atenuante del art. 21.6 del C.P. de dilaciones indebidas, ya que, los hechos, se remontan a 2014, y, es en marzo de 2015, cuando se lleva a cabo el registro en el domicilio, e incautación de su equipo informático, del acusado, produciéndose la primera citación para declarar en enero de 2018, sin que quepa atribuir al acusado responsabilidad alguna en un retraso tan dilatado que, además, no tiene justificación alguna.
  3. Se impondrá al acusado, dada la concurrencia de dicha atenuante, y el hecho de que carece de antecedentes penales, la pena de dos años de prisión, y accesorias de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No se impone la pena en el grado mínimo absoluto, sino la de dos años, debido a la cantidad de archivos descargados, y, evidentemente, al hecho de que, en algunos de ellos, aparecen menores de 13 años, lo que supone mayor lesividad.

No se aplicarán, de otra parte, los presupuestos del art. 192 del C.P., ya que, como decimos, el acusado carece de antecedentes penales y no revela una peligrosidad elevada. Sí se le impondrá, ex. Art. 192.3 C.P., no obstante, la inhabilitación especial para el desempeño de oficio o cargo público, empleo o profesión relacionada con menores de edad o en centros de menores, por tiempo de 6 meses.

  1. Se impone al acusado las costas de este Juicio.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 33, 36, 58, 61, 66, 70 a 79, 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142, 239 a 241, 741, 742 y 793 de la ley Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO

Condenamos al acusado ABC como autor responsable de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, del art. 189.1.b) del C.P. vigente en la fecha de comisión de los hechos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión y accesorias de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el desempeño de cargo, empleo, oficio o profesión relacionada con menores de edad, o en centros de menores, por el plazo de 6 meses.

Se imponen al acusado las costas de este Juicio.

Deberá procederse al comiso del disco duro intervenido, dándole el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

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