Javier Álvarez Hernando
Abogado perteneciente al Iltre. Col. de Abogados de Valladolid
AC-Abogados
E-mail: javier.alvarez@icava.org
Desde hace años las instituciones europeas se han venido preocupando por la continuidad de las PYMES –muchas de carácter familiar- ya que suponen una base importante de la economía de la UE, al igual que en España, donde se dice que el 65% de las empresas españolas tienen una estructura de propiedad familiar.
Sin duda, el mayor reto que se presenta es el de garantizar la continuidad y sucesión de la llamada empresa familiar.
Con este ánimo nacieron, la Recomendación de la Comisión Europea, de 7 de diciembre de 1994, sobre la transmisión de las PYMES, y las Recomendaciones del Foro de Lille sobre transmisión de empresas, de febrero de 1997, donde se abordó el marco normativo y administrativo en el que las empresas pueden transferirse entre generaciones, describiendo determinadas medidas de apoyo para ayudar a los empresarios que se encuentren en esa situación.
Como respuesta para prevenir y gestionar los problemas que plantea la titularidad, sucesión y gobierno de la empresa familiar, además de convertirse en garantía adicional frente a terceros, inversores y acreedores, surgen los denominados protocolos familiares, muy extendidos, desde los años 60, en los Estados Unidos (Shareholders Agreement).
El contenido de los protocolos familiares es muy diverso, ya que son de carácter privado y atípico, pudiendo regularse en él desde pactos de sindicación del voto, códigos de conducta empresarial o regulación del derecho económico al dividendo, hasta normas sobre los propios órganos de la empresa familiar o políticas sobre la transmisión de la propiedad.
En nuestro país, estos protocolos familiares siempre han tenido un carácter privado y doméstico, hasta que el 8 de marzo de 2007 entra en vigor el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, donde se viene a desarrollar el mandato de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa, acerca de la publicidad de los protocolos familiares y su acceso al registro mercantil.
Este nuevo R.D. establece que la publicidad del protocolo es de carácter voluntario para la sociedad, fijando el límite de publicar un único protocolo.
El órgano de administración de la sociedad es el responsable de su publicación, o no, sin perjuicio de las posibles acciones judiciales que tiene la propiedad, en el supuesto de que no se haya autorizado la publicidad y se discuta el interés social de la publicación.
El citado R.D. establece cuatro formas de publicidad del protocolo familiar, teniendo tres de ellas acceso al Registro Mercantil:
1.- Publicación en el sitio web de la sociedad. Para ello, se exige que el nombre de dominio o dirección de Internet, conste en el Registro Mercantil, según establece la Ley 34/2002, de 11 de julio, denominada comúnmente como LSSI. Esta exigencia resulta curiosa, sobre todo si se tiene en cuenta que actualmente se está tramitando una modificación de esa Ley, donde se pretende suprimir la obligación de la constancia registral de los nombres de dominio, “dado que se ha revelado como poco operativa desde un punto de vista práctico”, según se indica en el propio borrador de anteproyecto.
2.- Constancia registral en hoja abierta de la existencia del protocolo familiar, con indicación de si es accesible desde la propia web de la sociedad, cuestión que debería comprobar el propio registrador.
3.- Puede tener acceso al Registro conjuntamente con la presentación de las cuentas anuales, incluyendo copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo familiar.
4.- Cuando se hayan adoptado acuerdos sociales inscribibles en el Registro, en ejecución de un protocolo familiar previamente publicado, en la inscripción se deberá mencionar esta circunstancia, previa calificación del registrador.
Por otro lado, debemos destacar que, tanto la publicación en el sitio web de la sociedad, como en el Registro Mercantil, debe observar las exigencias reguladas por la normativa de protección de datos, fundamentalmente la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, debiendo contar, el órgano de administración responsable de la publicación, con el consentimiento expreso y, se entiende, que por escrito, de las personas cuyas circunstancias y datos personales se hayan incluido en el protocolo familiar.
En definitiva, está por ver el grado de aceptación que va a tener el publicitar los protocolos familiares, ya que no ayuda demasiado el considerar, por un lado, el carácter voluntario de la publicación, y por otro, que muchas veces la propia naturaleza de estos pactos extraestatutarios o parasocietarios exigen que permanezcan dentro del ámbito familiar.