Javier Álvarez Hernando
Una cierta “alarma profesional” está provocando entre el colectivo de abogados al conocer que algunas resoluciones judiciales han venido autorizando, sin las debidas garantías, la intervención de las comunicaciones personales entre imputados (presos o no) y sus letrados defensores.
Por un lado, se conocía, a finales del mes de junio de 2011, que en el sumario del caso “Anonymous” se recogían cinco transcripciones de conversaciones entre uno de los acusados de pertenecer a éste movimiento, o grupo “hacker”, y su letrado defensor.
Por otro lado, en el marco del conocido “eufemísticamente” como “Caso Gürtel”, un Auto firmado por un Juez instructor de la Audiencia Nacional, fundamenta la intervención de las comunicaciones con base en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP), que establece que estas comunicaciones “no podrán ser (…) intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”, interpretando el meritado Juez, que esos dos requisitos son alternativos y no acumulativos.
Un segundo Auto resolviendo el recurso de reforma contra el anterior, se resolvió por otro Juez instructor, con la misma conclusión final de mantener las intervenciones, pero con distinta justificación: No es aplicable el artículo 51.2 de la LOGP, sino el 579 de la LECRIM el cual no permite hacer distinciones por razón del destinatario de la comunicación (abogado o no), ni de la naturaleza del delito (terrorismo o no).
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante Auto de 19 de octubre de 2010, ha imputado al primer juez autorizante de la intervención de las comunicaciones de los letrados y sus defendidos, como presunto autor de los delitos de prevaricación y de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales.
En dicho Auto, en lo que ahora más nos interesa, el TS sintetiza la posición jurisprudencial existente al respecto de las intervenciones de las comunicaciones cuando intervienen abogados.
En primer lugar, se señala que la aplicación del artículo 51.2 de la LOGP sólo ha de circunscribirse al ámbito penitenciario y no debe extenderse a una instrucción penal. Esas intervenciones de las comunicaciones del interno tienen fines preventivos relacionados con el orden y la seguridad del centro penitenciario o, en su caso, con el tratamiento del penado, pero no con una investigación criminal, para cuyo caso, el TC viene exigiendo que sean acordadas por el juez de instrucción (STC 200/1997, 193/2002, y 194/2002).
En cualquier caso, los dos requisitos exigidos por la LOGP son acumulativos (autorización judicial y supuestos de delitos de terrorismo), tal y como reconoce desde hace años el Constitucional, en sus Sentencias 183/1994 y 58/1998.
No obstante, el TS matiza que tampoco resulta razonable que se utilice este precepto “a modo de blindaje de cualquier actuación punible de un letrado con motivo de la asistencia a un preso en el locutorio de un centro penitenciario, estableciendo así lo que algún autor ha denominado «privilegio de toga». Señala el Supremo, además, en consonancia con numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que “no cabe descartar supuestos extraordinarios en que concurran indicios sólidos de que se está instrumentalizando el derecho de defensa para planificar y perpetrar graves conductas delictivas, en cuyo caso habría que acudir también a medidas extraordinarias que atendieran al supuesto suscitado.” En este sentido se ha pronunciado, como decimos, el TEDH, entre otras, en sus Sentencias, de 30 de septiembre de 1985 (Caso Can contra Austria); de 20 de junio de 1988 (Caso Schönenberger y Dumaz contra Suiza); de 25 de marzo de 1992 (Caso Campbell contra Reino Unido); de 25 de marzo de 1998 (caso Kopp contra Suiza); y de 22 de abril de 2010 (Caso Radkov contra Bulgaria).
En todos estos supuestos, el TEDH, ha venido admitiendo (o reconociendo que se admitiría) la intervención de las comunicaciones entre el letrado y su defendido en supuestos excepcionales en que se instrumentalice el ejercicio de la profesión de abogado para la comisión de conductas delictivas.
La excepcionalidad de los supuestos en que pueda efectuarse la intervención comunicacional también es puesto de manifiesto por el TS al señalar el Auto comentado que “el nivel de exigencia indiciaria contra el abogado connivente ha de tener una enjundia y solidez sin duda notablemente superior a los supuestos de intervención habituales de las comunicaciones de un imputado con terceras personas ajenas a su letrado. Y es que los derechos fundamentales afectados son muy distintos en unos casos y en otros, tanto desde una visión cuantitativa como cualitativa de los mismos.”
En este sentido, se encuentran afectados no solo el derecho a la intimidad o el secreto de las comunicaciones sino, igualmente, el derecho fundamental a la defensa, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y el derecho al secreto profesional de los letrados. El cercenamiento de estos derechos se ve agravado si los defendidos se encuentran privados de libertad, al estar sometidos a un régimen de sujeción especial que les impide tener comunicaciones con su abogado fuera de la prisión. Este estatus de sujeción especial ha llevado al TC a interpretar en un «sentido reductivo» la limitación de los derechos fundamentales de un imputado en esa situación (STC 74/1985, 170/1996, 2/1987, 175/1997 y 58/1998).
En definitiva, concluye el Supremo que “el cúmulo de derechos afectados por la intervención de las comunicaciones imputado/letrado justifica, pues, de forma incontestable el grado de excepcionalidad que ha de tener la intervención judicial de esa clase de comunicaciones. Ello explica con holgura los reforzados niveles de exigencia con que se han de autorizar tales intervenciones, tanto en lo atinente a los requisitos sustantivos y procesales como en lo que concierne a la consistencia y explicitud de la motivación”.
Es decir, la autorización judicial debe ser especialmente motivada respecto de los sólidos indicios que existan sobre la actividad criminal del letrado, los límites de la intervención y las razones que justifiquen la proporcionalidad de la medida por la imposibilidad de investigar tales actividades a través de cualquier otra vía menos lesiva para los derechos y libertades fundamentales del investigado y, sobre todo, de sus clientes. Y ni que decir tiene que la intervención de la comunicaciones sólo puede referirse a los hechos objeto de investigación criminal, sin que en ningún caso puedan intervenirse comunicaciones (e incluso documentos) del abogado con clientes ajenos a su presunta actividad delictiva. Entendemos por ello, que cualquier intervención de las comunicaciones de naturaleza genérica sería inconstitucional, y habría que incardinarla en el ámbito de las nulidades procesales.