Sentencia que estima que se PROHIBA la publicación de imágenes del hijo menor en redes sociales sin el consentimiento de los dos progenitores. La sentencia señala que los padres deberán evitar, en interés del menor, una sobreexposición del hijo en estos ámbitos.

 

SENTENCIA de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) num. 360/2017 de 25 abril.

Barcelona, 25 de abril de 2017. – Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 14 de abril de 2016 es del tenor literal siguiente: » FALLO: Que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de María Cristina frente David y se declara que se mantienen las medidas acordadas en sentencia de 8 de octubre de 2013 , excepto las siguientes:

1.- El domicilio de la madre será el ….

2.- El régimen de visitas a favor de la madre será el siguiente: el primer fin de semana de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre podrá tener a su hijo en su compañía, pero sin pernocta, en un entorno cercano y conocido para el menor, y debiendo mantenerse dicho régimen, incluso durante los periodos de vacaciones escolares del menor, atendiendo a las circunstancias especiales del menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas. »

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de abril de 2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO

La sentencia de fecha 14 de abril de 2016 es objeto de recurso de apelación por la demandante, Sra. María Cristina , quien denuncia infracción del artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya , error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva e interesa: a) se mantengan las pernoctas en el régimen de visitas establecido, b) se prohiba la publicación de imágenes del menor en redes sociales sin el consentimiento de los dos progenitores, c) se declare la obligación del padre de comunicar a la madre información relevante del menor, sanitaria y escolar, d) se rebaje la pensión de alimentos a 50 euros/mes y e) se eleve la pensión compensatoria a 500 euros/mes.

La parte demandada se ha opuesto al recurso y el Ministerio Fiscal en escrito de 9 de junio de 2016 si bien se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia añade » consideramos que procedería una complementación de la resolución recurrida al haber omitido toda manifestación respecto a tales cuestiones».

SEGUNDO

Régimen de visitas.

La sentencia apelada entiende adecuado el régimen de visitas solicitado por la madre de cuatro fines de semana al año ( marzo, junio, septiembre y diciembre) pero sin pernocta, atendiendo al interés del menor y a lo peticionado por el Ministerio Fiscal. Respecto al régimen de visitas la Sra. María Cristina muestra su disconformidad con la supresión de las pernoctas los fines de semana que la sentencia acuerda. Argumenta que desde el año 2014 las visitas se han hecho con pernocta y nada justifica su supresión.

El artículo 236-5 CCC prevé la posibilidad de suspender, denegar o modificar las relaciones personales de los menores con sus progenitores si éstos incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o si concurre otra justa causa.

En este caso se han acreditado circunstancias que justifican la modificación aquí cuestionada.

El hijo común Ramón , nacido el NUM004 de 2006, padece autismo severo, con un grado de discapacidad del 75%, y desde el traslado de la madre a Galicia, reside con el padre. Primero en DIRECCION001 y desde septiembre de 2015 en Lleida. La madre marchó a Pontevedra en julio de 2013. Las visitas inicialmente pactadas en sentencia de octubre de 2013, han ido limitándose progresivamente. Las estancias del menor con su madre se han ido espaciando en el tiempo; inicialmente por razón de la distancia geográfica inicial ( Galicia/ Catalunya) y por las dificultades que presentaba el hijo con los viajes y cambios de domicilio, acreditadas mediante la documental médica que la madre ha acompañado ( folios 145 a 147, 152 a 172).

La Sra. María Cristina reside desde el verano de 2014 en DIRECCION000 y pese a indicar que ha regresado para poder participar mas activamente en la vida de su hijo, en su demanda actual formula una propuesta que supone reducir la frecuencia de estancias con su hijo a cuatro fines de semana al año. Esta ha sido la frecuencia máxima de estancias del hijo con la madre en los últimos años.

Sobre esta cuestión obra en autos un primer informe de la trabajadora social del Ayuntamiento de …. de fecha agosto de 2015 que recoge la demanda materna de ayuda especializada en su domicilio para atender a su hijo durante el periodo estival y finalmente se acuerda fraccionar los tiempos de estancia de la madre con el hijo. Consta también documentado información de la trabajadora social indicando que tras el primer periodo de estancia con la madre se valoró que el espacio no era adecuado para las necesidades especiales del menor y no se realizaron las siguientes estancias con el consentimiento materno. La Sra. Adriana ha reiterado en la vista la inadecuación de la vivienda de la madre en relación con las necesidades especiales del menor.

La psicóloga del Centre de Educació Especial ha declarado también la necesidad de que el menor mantenga sus rutinas y se eviten situaciones de estress o que puedan generarle inseguridad.

Las concretas circunstancias consignadas no han sido desvirtuadas por la madre lo que unido a las especiales necesidades del hijo justifican inicialmente la supresión de la pernocta y el desarrollo de las visitas maternofiliales en un entorno cercano y conocido para el menor, evitando su desplazamiento, y aconsejan también mantener el mismo sistema durante las vacaciones escolares del hijo.

TERCERO

Pensión de alimentos.

La Sra. María Cristina interesa se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia a 50 euros mensuales, cantidad simbólica y equivalente en la práctica a su extinción. También interesa que los gastos extraordinarios sean satisfechos íntegramente mediante las ayudas que el progenitor custodio percibe por el menor. Alega que está sin trabajo y que a fecha de recurso únicamente le quedan 1.249 euros de los 10.735 que le correspondieron con la liquidación del régimen. Alega que vive de sus ahorros y de la pensión compensatoria que recibe.

Compartimos la valoración probatoria de la sentencia apelada y su fundamentación.

La sentencia anterior, de 8 de octubre de 2013 aprobó convenio regulador en el que ambos progenitores acordaban fijar una pensión alimenticia para el hijo común y con cargo a la madre de 150 euros/mes, a partir de julio de 2013. Conforme a lo dispuesto en el artículo 233-7 CCC (LCAT 2010, 534) en relación con el 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) corresponde a la madre la prueba cumplida del empeoramiento de su capacidad económica. No ha acreditado la instante de la modificación que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la sentencia de 8 de octubre de 2013 con virtualidad para reducir la pensión. La Sra. María Cristina reconoce que ya estaba sin trabajo en el año 2013 cuando se pactó la pensión en cuantía coincidente con lo que viene entendiéndose mínimo vital de subsistencia. No consta en las actuaciones prueba cumplida sobre su experiencia laboral previa, calificación profesional y concretos medios de vida. Tampoco se han acreditado problemas graves de salud que le impidan acceder a un trabajo remunerado. Resulta probado documentalmente que ha realizado cursos de formación en septiembre de 2015 y enero de 2016, también que no ha podido cumplir el régimen de visitas por estar realizando uno de ellos ( folios 182, 183 y 201) . En este caso además hay que considerar las necesidades especiales del menor ya recogidas en el convenio de divorcio y que deben ser atendidas con cargo a la pensión alimenticia y también los periodos de estancia con cada uno de los progenitores ( artículos 237-1 y 233-10.3 CCC). Por todo ello procede confirmar el pronunciamiento combatido con expreso rechazo a la petición afectante a los gastos extraordinarios que deberán ser atendidos por ambos progenitores a partes iguales como se estableció inicialmente. Las prestaciones publicas no están destinadas a suplir el cumplimiento por parte de los progenitores de su obligación legal de prestar alimentos.

CUARTO

Prestación compensatoria.

La sentencia apelada no modifica la cantidad porque considera que «el regreso de la madre de Galicia ha sido voluntario y ajeno a la voluntad de querer estar mas tiempo con su hijo».

La Sra. María Cristina muestra su disconformidad con este razonamiento y reitera en su recurso que procede el incremento de la pensión compensatoria a 500 euros/mes. Argumenta que la prestación compensatoria establecida en la sentencia de divorcio consensuado de fecha 7 de marzo de 2012 era de 500 euros/mensuales y solo se vería reducida a 375 euros mensuales si la madre se trasladaba a Galicia. Ese traslado se efectuó en la fecha de la firma del convenio aprobado por la sentencia de 8 de octubre de 2013 de ahí que se redujera a 375 euros mensuales. Desde el mes de julio de 2014 la Sra. María Cristina regresó de Galicia para poder participar más activamente en la vida del menor lo que justifica su solicitud.

Los cónyuges pactaron en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio una pensión compensatoria de 500 euros/mes durante cinco años y la reducción de esta pensión si la madre se iba a Galicia. El tenor literal del pacto inicial aprobado por la sentencia de divorcio de 2012 es el siguiente: » Dado que la separación produce en la esposa una situación de desequilibrio económico en relación con la situación mantenida constante matrimonio , se establece a favor de la Sra. María Cristina a liquidar por el Sr. David , en concepto de pensión compensatoria , la cantidad mensual de quinientos euros mensuales ( 500 euros) por un plazo máximo de cinco años. Su devengo se inicia en el mes de febrero de 2012. Dicha pensión la Sra. María Cristina la perderá de forma automática desde el momento que trabaje y gane netos más de mil euros. En el supuesto de que trabaje y no llegue a ganar 1000 euros netos , el Sr. David seguirá pagando por este concepto la diferencia entre el sueldo neto de la Sra. María Cristina hasta la cantidad de 1000 euros pero en todo caso esa diferencia no podrá superar los 500 euros»(…) ahora bien, si la Sra. María Cristina traslada su residencia a Galicia o fuera de Catalunya y deja el domicilio familiar, dicha pensión, con independencia de sus circunstancias será reducida a la cantidad de trescientos setenta y cinco euros ( 375 euros) y en el supuesto de trabajar la pierde integramente de forma automática. La limitación temporal de cinco años rige también para esta cantidad, es decir en enero de 2017 , la pensión se extinguirá si no lo ha hecho antes, por las circunstancias de trabajo mencionadas».

La prestación compensatoria en forma de pensión se pactó al amparo de lo dispuesto en la norma de aplicación atendida la situación de desequilibrio y, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, se estipuló expresamente la reducción de su cuantía si la madre marchaba a Galicia o fuera de Catalunya.

La Sra. María Cristina marchó a Galicia , donde reside su familia y dejó el domicilio que fuera familiar por lo que se produjo la condición prevista por las partes.

La madre pretende que resurja el pacto en su primera parte y para fundar su petición explica en la demanda su retorno para estar más cerca de su hijo sin embargo desde su regreso las estancias de la madre con el hijo han sido cada vez más espaciadas. La Sra. María Cristina ha interesado incluso una reducción de las visitas con el hijo como ya ha quedado expuesto y también una reducción a 50 euros/mes de la pensión de alimentos a su cargo. En este sentido compartimos con la sentencia apelada que el retorno de la madre ha sido voluntario y no aparece suficientemente explicado.

Pero entendemos que esta no es la razón decisiva para resolver sobre esta cuestión.

Debemos valorar la procedencia del incremento peticionado partiendo del propio tenor del pacto y de la naturaleza de la prestación reconocida y de la regulación aplicable.

Y el pacto transcrito únicamente contempla su reducción si la esposa se va, no se plantean las partes ni prevén expresamente qué pasa si regresa a Catalunya. Entendemos que no cabe integrar el pacto y extender la obligación del deudor con una eventualidad que no ha sido especificada en el convenio.

Si acudimos a la normativa de aplicación contenida en los artículos 233-14 a 233-19 CCC se advierte que la previsión legal únicamente contempla la posibilidad de la reducción de la pensión establecida o en su caso la extinción de la prestación si concurren las causas legalmente previstas. No se contempla la posibilidad de un aumento posterior a la ruptura.

Por lo expuesto y razonado procede desestimar el motivo que se examina.

QUINTO

Por último interesa la recurrente que se prohiba la publicación de imágenes del menor en redes sociales sin en el consentimiento de los dos progenitores y se declare la obligación del padre de comunicar a la madre información relevante del menor, sanitaria y escolar. Sobre estas cuestiones la sentencia apelada no se ha pronunciado por lo que se aprecia la incongruencia omisiva de la resolución denunciada en el recurso.

En cuanto a la primera cuestión, los menores son titulares de derechos ,entre ellos el derecho a la propia imagen consagrado en el articulo 18.1 de la CE  que establece que » se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen». Recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2015 se ha pronunciado sobre el derecho a la propia imagen de los menores y señala que » la imagen , como el honor y la intimidad constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el articulo 18.1 de la Constitución Española , que pertenece a los derechos de la personalidad , con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cual sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal , la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico (SSTS de 19 de noviembre de 2008 , 17 de diciembre de 2013 , 27 de enero de 2014 , entre otras). Es en definitiva , la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina la consecuencia de su desatención(…)».

La normativa aplicable contenida en el Código Civil de Catalunya en su artículo 236-2 dispone que la potestad parental es una función inexcusable , que en el marco del interés general de la familia , se ejerce personalmente en interés del hijo , de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo» y conforme a lo dispuesto en el articulo 236-8 su ejercicio es conjunto. El articulo 233-8 específicamente señala que la nulidad del matrimonio, separación o divorcio no alteran las responsabilidades parentales que los progenitores tienen respecto a los hijos comunes por lo que estas mantienen el carácter de compartidas y en la medida de lo posible se ejercitarán conjuntamente.

El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental y la decisión de publicar una fotografía del hijo en una red social pertenece a la esfera de la responsabilidad parental compartida por ambos progenitores, no a la guarda.

Los padres como titulares de la patria potestad tienen el deber y la responsabilidad de proteger la imagen de sus hijos menores de edad y como señala el Tribunal Supremo será preciso el acuerdo de ambos progenitores para poder publicar imágenes del hijo común en las redes sociales. En todo caso los padres deberán evitar en interés del menor una sobreexposición del hijo en estos ámbitos.

En este caso la responsabilidad parental es compartida y consta acreditado documentalmente que el padre ha publicado algunas fotografías del menor en su Facebook, y aunque su ámbito de difusión se reduce inicialmente a su grupo familiar y de amigos lo ha hecho sin el consentimiento materno lo que es contrario al ordenamiento jurídico.

Se estima en este punto el motivo examinado.

En cuanto al último punto reseñado, el Sr. David muestra su oposición unicamente en la contestación a la demanda con el argumento de que la comunicacion de datos sociosanitarios via mail vulneraria el derecho de Ramón a su intimidad y el respeto a sus datos personales remitiendo a la madre a la consulta directa con la escuela y el centro o facultativo correspondiente.

Consta documentado en autos que la madre ha reclamado información en algunas ocasiones y se han apreciado disfunciones en la comunicación entre los padres sobre temas de interés afectantes al hijo común.

El artículo 236-12 CCC dispone que cuando el ejercicio de la potestad parental ha sido atribuido a uno de los progenitores, el progenitor guardador deberá informar al otro inmediatamente de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo común y en la administración de su patrimonio y con caracter ordinario , al menos cada tres meses. El progenitor con quien esté el hijo tiene el mismo deber de información con relación a los hechos que se produzcan cuando esté bajo su cuidado.

Se trata de una obligación legal ligada directamente con la previsión del artículo 236-11.6 CCC y que es independiente del derecho de los padres a recabar directamente del centro escolar información sobre el proceso de aprendizaje del hijo o sobre la evaluación del menor o de interesar del facultativo o centro de salud información sobre el menor.

En consecuencia el motivo se estima en los términos indicados.

SEXTO

Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costras causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª María Cristina contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de (…) en autos de modificación medidas de divorcio de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

  1. Prohibir la publicación de imágenes del menor en redes sociales sin el consentimiento de los dos progenitores con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento.
  2. Declarar de forma expresa la obligación del padre de comunicar a la madre información relevante del menor especificamente médica y escolar, en los términos expuestos en la fundamentación de esta resolución.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No se efectúa especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ªLEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012 (LCAT 2012, 152) . Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.

1 comentario en “Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que prohíbe la publicación de imágenes del hijo menor en redes sociales sin el consentimiento de los dos progenitores.”

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